陈会林:回避婚约:新中国婚姻立法的历史选择及其因由

选择字号:   本文共阅读 60 次 更新时间:2021-11-11 14:51:57

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陈会林  

   内容提要:法律规定婚约,是现代世界立法的主流或一般情形,也是我国前现代的立法传统,但新中国婚姻立法回避了婚约。这一回避婚约的立法模式源自20世纪30年代苏维埃时期的婚姻立法,奠定于新中国成立前夕废除国民党《六法全书》的法制革新,正式形成于1950年新中国第一部婚姻法。基于“征文考献”来看,新中国婚姻立法回避婚约的因由可能主要在三个方面:一是婚约被视为“包办、强迫、买卖”的婚姻形式,二是婚约入法被认为是倡导婚约、干涉婚姻自由,三是婚姻立法学习成文法典不规定婚约的外来经验。新中国婚姻立法回避婚约具有历史的必然性,但对社会和司法带来一些不利影响,不具有现实的正当性与合理性。婚姻立法应该规避的是婚约中妨害婚姻自由平等,不利于促成姻缘、稳固婚姻的内容,而不是完全回避婚约。

  

  

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   婚姻法中规定婚约,婚约为法律所调整,是现代世界立法的主流或一般情形,①也是我国古代、近代近三千年的立法传统,但新中国婚姻法选择了回避婚约的立法模式,现在的《民法典》和以前的《婚姻法》《婚姻登记办法》《婚姻登记条例》等民事法律,均无关于婚约的正面规定内容。

   我国古代具有怎样的婚约立法传统?新中国回避婚约的婚姻立法模式是如何形成的?新中国婚姻立法为什么要回避婚约?弄清或回答这些问题,是理性认识我国现行婚约制度的首要环节,是讨论将来民法典修订时是否应该纳入婚约问题的逻辑起点。长期以来,学界的研究对这些问题有所涉及,例如,赵凤喈对中国古代“定婚”的概念和制度有所讨论,[1](P.27-32)陈鹏对传统定婚和成婚的“六礼”进行过阐释,[2](P.200-212)张希坡曾对根据地和新中国全部婚姻立法中的“订婚”规定情况进行过梳理,[3](P.287-293)王冶英[4](P.103)、邱玉梅[5]、陈小勇[6]等学者对新中国婚姻法回避婚约的情况进行过总结,但这些梳理和总结要么不是针对回避婚约问题的,要么非常简略,不足以让我们全面了解古代中国婚约入法的立法传统和新中国婚姻立法回避婚约的实情。至于新中国婚姻立法回避婚约的原因,也有一些学者提出了自己的观点,例如邱玉梅认为有五个方面的原因:“反对早婚的旧习俗”“保护婚姻自由的权利”“订婚不是结婚的必要手续”、婚约是“道德调整对象”“受苏联和东欧一些社会主义国家婚姻家庭法的影响”[5];熊进光认为是“婚约被认为是限制男女婚姻自由的、具有浓厚封建色彩的落后习俗”[7]等;陈小勇认为“根本原因是过分强调新婚姻法的‘破旧立新’”[6];李拥军认为是“(新中国)立法者秉持一种对传统习俗不支持甚至否定的态度”[8]。但这些讨论大都粗浅零碎、述而不论。总之在我们看来,现有研究难有“还原历史”、拨迷见智之效。有鉴于此,本文试图在梳理传统中国对婚约的法律规制、系统总结新中国回避婚约之婚姻立法源流进程的基础上,通过“征文考献”②来寻找“真凭实据”,亦即通过梳理有关婚姻立法文件和婚姻立法中的一些重要领导人或参与者的言论,来考察和分析新中国婚姻法回避婚约的因由,以期推进相关研究。

   在展开讨论之前,我们先界定“婚约”和“回避婚约”这两个基本概念。本文所说的“婚约”是指男女双方通过一定的方式事先为结婚所作出的正式约定,这种婚约又可称为订婚或定婚。这种婚约既包括聘娶婚制中的旧婚约,也包括自由婚制中的新婚约。聘娶婚制中婚约是要式行为,婚约具有婚姻成立的效力,我国传统婚约是典型的聘娶制婚约。自由婚制中的婚约是非要式行为,婚约不具婚姻成立的效力,近现代婚约的主流是自由制婚约。本文所说的婚姻立法“回避婚约”,是指婚姻法的正式文本中不直接规定婚约、不正面调整婚约关系、对婚约既不禁止也不保护的情形,不像我国古代的基本法典及《德国民法典》《埃塞俄比亚民法典》等外国民法典那样有专条、专节甚至专章规定婚约,并不是说一国全部法制体系或规范性文件中完全没有婚约内容。

   一、中国古代对婚约的法律规制及其特征辨正

   农耕文明、宗法社会等社会生态因素决定了我国传统婚姻的主流形式是聘娶婚,整个婚配过程的制度安排主要是“六礼”及其变通形式,大致可以分为“定婚”和“成婚”两大部分。“定婚”是男女双方在媒妁的说合与通联之下,通过纳采、问名、纳吉、纳征(宋代以后简化为议婚、纳采、纳征)程序所做的具有法律效力的成婚约定或准备活动;“成婚”是男女双方通过“请期、亲迎”及后续的“妇见舅姑、庙见、婿见妇之父母(回门)”等程序和仪式履行婚约、获得夫妇身份的过程。

   (一)中国古代对婚约的法律规制

   在古代中国,规制婚约的法律渊源,就“国法”来说,大致有礼法、律法、政令三大类。其中有婚约规定的礼法主要有:“三礼”③(《周礼》《仪礼》《礼记》),国家颁行的礼典(《大唐开元礼》《大明集礼》《钦定大清通礼》等)、《会典》中的“婚礼”,国家认可的“家礼”④(《司马氏书仪》《朱子家礼》等)等;礼法中的婚约制主要规定订婚的级别、程序、仪式、标准等,核心内容是婚姻程序“六礼”中的前“四礼”(“请期”“亲迎”属于成婚部分)。有婚约规定的律法主要是历代基本律典,如《唐律疏议》《宋刑统》《大元通制条格》《大明律》《大清律例》等,这些律典主要以禁令的形式规定订婚的效力、方式,以及违反婚约的处罚。政令或令主要是以国家名义发布的具有普适性的单行法令,有婚约规定的令如“唐令”“天圣令”“大明令”等,广义的“令”还包括“诏令”,例如《唐大诏令集》中有唐太宗发布的“令有司劝勉庶人婚聘及时诏”“诫励氏族婚姻诏”[9](P.569-570)等,明太祖发布的禁止“指腹为婚”⑤诏。

   我国传统婚约法制的内容,代有差异,依现代婚约立法模式观之,其共通部分大致在八个方面:(1)订婚当事人,包括男女本人、双方父母、媒妁等。强调“父母之命,媒妁之言”[10],规定“嫁娶(包括订婚)皆由祖父母、父母主婚”⑥,“为婚之法,必有行媒”⑦,婚约“先使媒氏通书,女氏许之”[11](P.827),等等。(2)“两家情愿”原则。例如明清律规定,订婚必须“两家明白通知,各从所愿,写立婚书,依礼聘嫁”“不愿即止”⑧。(3)订婚程序,主要是“六礼”中的纳采、问名、纳吉、纳征及其变通形式。前四礼在宋朝以后简化为议婚、纳采、纳征,“问名”“纳吉”合并为“议婚”,规定“议婚,必先使媒氏往来通信,俟女氏许之,然后纳采。”[12](P.895)(4)婚约成立的要件,主要是天合、婚书、聘礼。“天合”是前提条件,所谓“婚姻由纳吉而定”[13](P.124),后来“纳吉”并入“议婚”程序之后,“天合”往往只是参考因素;婚书是形式要件,所谓“但为婚姻,须立婚书”⑨;“纳征”礼中男方给付女方的彩礼是实质要件,所谓“嫁娶之要,一以下娉为正”[14](P.603),“纳币(帛)以成婚礼”[15](P.68),“娉财无多少之限,即受一尺以上,(婚约)并不得悔”⑩。(5)规定彩礼标准。例如《周礼》规定“凡嫁女娶妻,入币(纳币),纯帛无过五两”[16];《钦定大清通礼》规定庶人“服一称用帛,无章布五两,容饰六事或四事,食品四器”[17](P.324)。这里的“帛”是丝织品,“布”棉织品,加上妆奁和食品,标准彩礼可谓厚而不重。(6)订婚的效力。订婚是婚姻成立的必需程序,而且具有法律效力,所谓“六礼备谓之‘娉’,六礼不备谓之‘奔’”[18](P.109),“定婚之男女,名义上已成为夫妇”[1](P.29),定婚意味着婚姻成立,随意悔婚一般要承担笞刑和失去彩礼的法律责任。(7)禁止订婚的情形,主要是两种情形:一是有服亲属为婚、以妾及客女为妻、娶逃亡妇女、官员娶所监临女等“依律不许为婚”(11)的行为,二是指腹为婚、童幼许亲,所谓“或有指腹割衫襟为亲者,并行禁止”(12)。(8)婚约的解除。婚约可以解除及婚约解除时彩礼处理的情形,主要是四种情况:第一,男女一方死亡,婚约自然解除,彩礼不退还。第二,男女一方犯奸盗等重罪,另一方可以提出解除婚约。男子犯罪,女方退婚的,由女方决定是否退还彩礼;女子犯罪,男方退婚的,彩礼必须退还。第三,订婚后男子五年内(13)不娶以及逃亡超过三年的,女方可以解除婚约,彩礼不退还。第四,男女本人在外地成婚,尊长不知情为其定婚的,婚约可以解除。(14)

   (二)中国传统婚约制的特征辨正

   与近现代自由婚下的婚约制相比,我国古代法律规制下的婚约制具有醒目的特征,例如:婚约具有婚姻成立的法律效力;订婚强调“父母之命,媒妁之言”;婚约的成立以纳征或彩礼为主要实质要件,等等。这些特征都是聘娶婚制的体现,从“经济基础决定上层建筑”的意义上说,这些特证都具有某些必然性与合理性,不能简单地说都是糟粕、都是落后的。对此我们作以下简要分析:

   1.关于婚约具有强制效力与订婚自愿。古代的婚配过程虽然可以分为“定婚”和“成婚”两大部分,但实际上“六礼”是一个有机的整体程序,婚约是婚姻整体程序中的有机组成部分,没有完全独立于结婚之外的定婚程序,不像近现代定婚与结婚可以是两个完全独立的程序。婚约“虽与近代男女婚姻之预约相当,实则蝉蜕于‘六礼’而为婚姻之要件”,[1](P.27)“殊难与今之所谓婚姻预约相拟”[13](P.94)。古代婚姻有成婚后的户口登记制度,没有国家意义上专门的结婚登记制度。当时的定婚从形式到内容都有严格的法律规定,法律要求定婚必须“写立婚书,依礼聘嫁”,“婚书”有时由国家统一印制(例如元朝),订婚程序在某种程度上相当于或者包括了今天的结婚登记环节,我们不能简单地认为传统婚约违背了今天可以订婚、也可以不订婚的订婚自愿的原则。

2.关于“父母之命,媒妁之言”与婚姻自由。传统婚约制中的“父母之命,媒妁之言”常被诟病为干涉婚姻自由原则的“包办”“强迫”婚姻,这个也要做具体分析。古代的“媒妁之言”在明清时期已非定婚所必须,[1](P.36)这里我们主要分析“父母之命”。“父母之命”主要是说定婚的主导者是男女双方的父母或尊亲属,而非定婚者本人,这种“父母之命”在当时不能等同于“包办”“强迫”婚姻,理由有三:第一,从历代婚书必须由家长(父亲)、男女当事人、媒人等共同署名来看,订婚权并非完全属于家长或父母,男女当事人绝不完全是“安心顺从”而毫无自主的权利。第二,“父母之命”与男女本人意志有时是一致的,因为“亲子间自然之爱出于天性”[19](P.695),父母一般不会损害子女的婚嫁利益,就像孟子所言,“丈夫(引者注:指男孩)生而愿为之有室,女子生而愿为之有家。父母之心,人皆有之。”[10]第三,当时父母主导儿女婚姻具有一定的合理性、必要性。一方面,农耕文明和宗法制度下的婚姻具有“合两姓之好”的属性,(15)婚姻的目的之一在于保证宗族血脉的延续与传承,所谓“合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世”[20],这种婚姻“是以家族为中心的,不是个人的,也不是社会的”[21](P.103);另一方面,传统中国普遍实行早婚制,法定结婚年龄一般是男十六、女十四左右,[1](P.39)男女双方都是未成年人,父母主导儿女婚约有一定的必要性。事实上,未成年人未经父母或法定代理人同意不得订婚,这几乎是近现代婚姻法规定的通例。即使坚持婚姻自由的现代民法典仍有类似“父母之命”的规定,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政法论坛》2021年第2期

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