杨敬之:论司法解释的合法性控制

选择字号:   本文共阅读 45 次 更新时间:2021-11-11 14:49:39

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   内容提要:最高人民法院颁布的司法解释①是我国法律体系的有机组成部分,其合法性如何实现是重要的法治乃至宪治命题。作为事后监督的规范性文件备案审查,有其固有的局限性。以系统论为研究范式,超脱备案审查视角,将司法解释的制定、实施、监督视为一个系统,是一种有效的分析工具。经由合法性控制的三个子系统,即制定过程中的预防违法、实施过程中的避免适用违法以及监督过程中的消除违法,可发现不同主体在各子系统中承载各自独有的功能,相互沟通、对话,使得司法解释在流动的系统内实现合法性。这一发现不仅对司法解释的合法性控制有指导意义,还对法律及其以下规范性文件的合法性控制具有借鉴意义。

   关 键 词:司法解释  合法性控制  备案审查  系统思维

  

   一、问题的提出

  

   在我国,最高人民法院制定了数量庞大的司法解释。自1949年至2011年,最高人民法院单独制定以及与有关部门联合制定的司法解释和司法指导性文件共计3351件,其中确定具有司法解释和司法解释性质的文件1600件[1](P.2)。另据笔者统计,自2012年至2020年,最高人民法院又发布司法解释198件。②司法解释作为法院裁判案件的依据,是我国法律体系的有机组成部分,承载着填补法律漏洞、规范法官自由裁判权、统一法律适用等功能。我国《宪法》第5条第2款规定:国家维护社会主义法制的统一和尊严。如此庞大的司法解释,其合法性是我国法律监督体系不可或缺的一环,也是维护法制统一的题中之义。实践中,有些司法解释备受争议,被指责违反罪刑法定原则、与法律规定严重不符、僭越全国人大及其常委会的立法权、侵犯全国人大常委会的法律解释权、侵犯公民基本权利等。对司法解释进行合法性控制,具有重要法治乃至宪治意义。写作中,笔者深刻认识到,任何对司法解释的深入研究都应紧密结合部门法,已有的对司法解释的限度及其实施效果的洞见都是如此。③根据我国当前的三大诉讼制度,司法解释亦可分为民事、行政以及刑事司法解释。三类司法解释差异性很大,不可一概而论。本文以民事司法解释为例证,展开论述。④

   合法性控制是比合法性审查更广泛的概念,其强调法律监督的全过程,不局限于备案审查层面的事后监督,还着眼于事前、事中监督。这是系统思维的要求,将合法性控制视为一个整体性系统,而非单一、孤立的制度设计。合法性控制强调合法状态的实现,将合法性控制视为一个动态过程。在这个过程中,相关主体承担各自功能,发挥应有功效,并开展沟通、对话,最终达至司法解释的合法状态。但对司法解释合法性的已有研究,多聚焦于事后监督,缺乏系统视角。⑤而那些备受争议的司法解释,其违法性有时在制定过程中便已潜伏,且往往在司法适用中暴露。这要求我们采用系统论方法,从一个动态的、持续对话的法律体系中观察法律规范的产生、适用、补充、修正等有机生态过程。20世纪中期以后,系统论在自然科学研究中迅速兴起,其创始人是美籍奥地利生物学家贝塔朗菲。这一初始的系统论思想被称为一般系统论[2](P.12、15)。贝塔朗菲将系统元素之间的相互作用以一个系统方程组来表达,指出元素之间并非单向因果关系,而是环形因果关系,称为反馈[3](P.71)。此后,系统论对社会科学研究产生重大影响。系统的功能是描述系统的一个基本范畴,而功能主义亦是系统科学思想的最基本观点。德国著名社会学家卢曼首倡“自创生”系统论,更是提出了功能分化社会的概念[4]。德国法社会学家托依布纳运用卢曼开创的社会系统论研究法律现象,把法律研究的着眼点从传统法教义学上的“规范”转换成法律系统论中的“沟通”,并把法律看成不断再生产法律沟通的一种自创生系统(autopoietic system)。⑥实则,法律系统内部亦存在功能分化。就司法解释的合法性控制而言,系统论的功能分析提供了一种重要的研究路径。功能主义不仅为我国理解司法解释的长期存在提供了理论视角,揭示了对司法解释进行合法性控制的必要性;还为我国思考如何实现司法解释的合法性控制提供了方法论支持。尽管我国的规范性文件备案审查工作早已启动,其时效化机制亦在逐渐探索中,但备案审查有其局限性。本文尝试超脱备案审查视角,将司法解释的制定、实施和监督视为一个系统,探索不同子系统中各主体的功能和职责,观察司法解释如何在一个动态的系统中实现合法状态,最终通过系统的整合,在效果上实现对司法解释的合法性控制。⑦

  

   二、司法解释合法性控制的价值与困境

  

   (一)合法性控制的必要性

   长期以来,抽象性司法解释的正当性存疑。我国宪法规定,全国人大常委会有权解释法律。根据《法院组织法》,最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院是否有权行使,又该如何行使法律解释权是我国国家权力配置在法律解释问题上尚未完成的课题。学界早有预判,抽象司法解释应当而且必将逐渐减少直到完全取消,代之以个案审理中的裁量解释。在笔者看来,我国的司法解释是历史性产物,且将长期存在。这一判断既立足过去,又面向未来,揭示了对司法解释进行合法性控制的必要性。

   作为历史性产物,司法解释是立法曾经长期供给不足的产物。面对立法缺位和简约的现实,司法解释承担起法律规则供给的“补充”功能。《民法通则》(1986年)对“诉讼时效”的规定只有7条,但时效制度关涉当事人的诉讼权利,往往是案件争议焦点,也是法律适用的难点。为满足司法实践的规范需求,最高人民法院制定了专门的司法解释。随着我国法律体系的形成,立法的缺位和粗疏得以缓解,但法律的原则和总括在所难免。法律中大量的不确定法律概念和兜底条款,需要解释。立法解释长期“沉默”,使得法律解释工作实际上得由司法解释承担。立法可以“沉默”,行政可以“沉默”,但司法不能“沉默”。即便立法打破“沉默”,逐渐建立法律解释机制,但实则“法律解释与法律适用一体两面”,从功能适当原则来看,“法律解释职能配置给作为审判机关的最高人民法院是合理的。”[5]此外,成文法的漏洞亦客观存在,而司法解释是填补法律漏洞的重要途径。正如有学者指出的,在“禁止拒绝审判”与实证法完备性不足的困境下,现代法律系统以法院为中心具有功能必要性[6](P.155-177)。如果说法律总括与法律漏洞是法律需要解释的缘由,何以论证司法解释的长期存在?

   从司法职能来看,最高人民法院制定司法解释的最直接动因,是为了达至“法律统一适用”,这不仅是履行宪法规定的“国家维护法制统一和尊严”的义务,也是履行“监督地方各级人民法院和专门人民法院”这一宪法职责的重要方式。由于法官在法律解释技术和法律推理能力上的缺乏或不足,需要司法解释“帮助”其适用法律。而法官队伍在职业道德上的良莠不齐,使得司法解释规范法官自由裁量权成为现实需要。地方的司法保护主义和司法干预给法律统一适用带来压力,司法解释客观上可起到抑制作用。《人民法院第四个五年改革纲要》(2014-2018)提出“彰显审判权的中央事权属性”,可看出该轮司法改革与各种形式的地方保护和干预展开较量的初心。可见,最高人民法院所承担的“司法者”功能,决定了其通过制定司法解释履行作为最高审判机关的职责。

   此外,最高人民法院不仅是司法者,相较于地方各级法院,还有其独特功能——承担政治功能的公共政策法院。我国宪法规定,中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。执政党是重大政策的制定者、决策者,作为政法机关的最高人民法院是政策的贯彻、落实者。下文将述及的司法解释“试验性立法”或者“先行立法”,在很大程度上即承担贯彻、落实公共政策的功能。而鉴于法院系统内上下级法院之间的监督指导关系,而非领导关系,最高人民法院也只得通过制定司法解释,乃至具有解释性质的文件来贯彻、落实公共政策,包括推行司法改革措施。最高人民法院于2019年底发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》,便是典型例证。正如有研究指出的,对我国政法体制的描述和研究,必须运用诸如“条块”“归口”“政法”“党组”等本土概念,更多地加强政法体制及其运行的研究[7]。正因为最高人民法院承担着政治功能,构建中的案例指导制度并不能在短期内取代司法解释。

   (二)司法解释备案审查的局限性

   早在2004年,全国人大常委会在法制工作委员会内部设立了法规审查备案室。2005年底,全国人大常委会委员长会议通过《司法解释备案审查工作程序》。⑧可以说,司法解释的备案审查工作已经积累了十多年经验。2017年以前,备案审查的特点是内部协商,通过发出审查意见的方式督促纠错,具体情况几乎不向社会公布。⑨2017年两会期间,全国人大常委会法工委有关领导在答记者问时披露,法规审查备案室于2016年制定了备案审查工作规程,对整个备案审查工作做了详细规定,自该室成立以来,纠正上百件司法解释。⑩实践中,针对司法解释提出的审查建议最多,全国人大常委会亦将司法解释作为重要审查对象。(11)毋庸置疑,司法解释合法性审查工作发挥了一定实效。但是,司法解释数量庞大、涉及面广,且被广泛适用于司法实践,事后监督的缺陷突显无疑。

   1.司法解释备案审查的启航

   2017年岁末,全国人大常委会首次审议备案审查工作报告、集中公布审查中纠正的10起案例以及发布5起由公民、组织提请审查建议的典型案例,切实开启备案审查工作的“破冰之旅”。《婚姻法解释二》第24条所规定的夫妻共同债务认定规则,备受争议。(12)作为10起案例之一,该条被审查的始末,使我们得以通过个案对司法解释备案审查机制进行微观察,不仅审视备案审查的实效与局限,亦得以观察司法解释与法律的互应影响,为我们系统地思考司法解释合法性的实现提供实践基础。

   (1)第24条的制定背景

   夫妻一方单独举债如何负担存在法律漏洞。首先,根据《婚姻法》第19条第3款关于夫妻约定财产制的规定,并不能推论出夫妻共同财产制下,夫妻一方所负债务由双方共同偿还的结论。对约定财产制而言,“是为夫妻共同生活所负的债务,还是个人债务,在所不问”。[8](P.106)但在共同财产制下,债务“是否用于夫妻共同生活”是法院应该查明的事实要件;再者,对《婚姻法》第41条原为夫妻共同生活所负的债务,夫妻应当共同偿还,并不能作出反言解释,即不是夫妻共同生活所负的债务,便不应共同偿还;最后,2001年修正《婚姻法》时将“男女一方单独所负债务,由本人偿还”的规定删除,可见立法者对夫妻一方单独举债问题有所思虑,否认了由一方单独清偿的规定,而删除并非意味着一方单独举债必然由双方共同清偿。可见,对夫妻一方单独举债如何负担,《婚姻法》存在法律漏洞。鉴于无从查阅司法解释制定过程中的“立法资料”,我们无法得知“双方共同清偿”规则的确立过程。从一份答复可知,出台该解释时假借离婚逃避债务,损害债权人利益的情形多发,最高人民法院在夫妻一方利益与债权人利益之间反复衡量,最终作出该规定。(13)可见,该条是最高人民法院在利益衡量之后作出的取舍,以“双方共同清偿”进行漏洞填补,其价值预设是债权人利益受到优先保护。

   (2)第24条被审查始末

近年来,离婚诉讼中,一方(往往是女方)“被负债”的现象引起社会广泛关注。如果法院严格按照该条分配债务,可能使得对男(女)方重大投资或大笔负债情况毫不知情的女(男)方负债累累。据悉,自2016年以来,公民针对该条提出的审查建议有近千件。2017年6月,全国人大常委会法工委针对人大代表建议、公民审查建议,采取座谈会的方式,听取意见,沟通研究,推动问题解决[9](P.95)。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政法论坛》2021年第2期

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