马岭:我国的合宪性审查制度及其文化审视

选择字号:   本文共阅读 306 次 更新时间:2021-11-10 11:11:40

进入专题: 合宪性审查  

马岭 (进入专栏)  

   摘要:  与国外的违宪审查制度不同,在我国的合宪性审查中,国家立法机关不是审查对象而是审查主体,审查对象是行政法规、地方性法规和司法解释(主要是地方性法规),这与我国历史文化传统中习惯于纵向权力制约有密切关系。全国人大常委会虽有权撤销行政法规和地方性法规,但实践中往往通过内部沟通的传统手段解决问题。不过,我国合宪性审查过程的不透明现象正在发生改变,从不公开到逐渐公开。

   关键词:  合宪性审查;主体;对象;形式;文化审视

  

   2014年党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次提出“把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”;2017年党的十九大报告第一次正式提出“合宪性审查”概念:“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。”2018年修宪时,第44条宪法修正案将《宪法》第70条第1款中的全国人民代表大会“法律委员会”改为全国人民代表大会“宪法和法律委员会”,这是我国人民代表大会专门委员会名称上第一次出现“宪法”一词,是为实施合宪性审查而采取的重要举措。

  

   “合宪性审查”目前是我国宪法学界的热点话题,本文想探讨的问题是,为什么我们要提合宪性审查而不是违宪审查?二者是什么关系?从文化的视角看,合宪性审查的中国特色是什么?在制度背后是否有传统文化的因子在起作用?

  

   一、我国合宪性审查的主体及其文化审视

  

   (一)合宪性审查与违宪审查的主体之区别

  

   众所周知,违宪审查的主体非立法机关,如美国模式的司法机关,由普通法院在一般诉讼中进行附带性审查;或者主体是专门机关,如德国模式的宪法法院和法国模式的宪法委员会,由独立的专门机构通过专门程序进行审查。违宪审查的主体之所以是非立法机关,是因为构建这一制度的基本原理是权力的横向制约,直接目的是控制国家最高立法权。这与其分权制衡的政体是吻合的——最高权力机关,如国会、总统、联邦法院都是美国的最高权力机关,其模式呈环形相互制约。

  

   由此看来,我国的合宪性审查显然不是违宪审查,合宪性审查是在人民代表大会制度之下运作的,它不能违背这一根本政治制度,其最高权力模式不是环形而是宝塔形,即最高权力机关只有一个,处于顶尖位置,没有哪个国家机关能够与它平行,更不能超越其上,它可以制约其他国家机关,其他任何国家机关不能制约它。因此国家最高权力机关是不受制约的,在合宪性审查制度中,国家立法机关(即国家最高权力机关)不是合宪性审查的对象,而是合宪性审查的主体。立法机关对行政法规、司法解释的审查虽也有权力制约之意,也大致属于横向权力制约,但这是立法权对它权的制约,而不是立法权自己受它权制约。这种单向制约模式与违宪审查有明显不同,很难说合宪性审查是中国式的违宪审查,因为它与违宪审查的基本原理和主要内涵都有重大区别。但合宪性审查是否为违宪审查的前期阶段,还需要实践的检验。[1]

  

   (二)我国合宪性审查的主体是全国人大常委会

  

   我国合宪性审查的主体是国家立法机关,主要是全国人大常委会。《宪法》第67条规定全国人大常委会有权“解释宪法,监督宪法的实施”“解释法律”“监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作”“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。2018年更名的宪法和法律委员会作为全国人民代表大会的专门委员会,其任务之一便是辅助全国人大常委会进行合宪性审查工作,[2]但专门委员会本身不是合宪性审查的主体,不能代替全国人大常委会行使合宪性审查权。

  

   全国人大是否也是合宪性审查的主体?从理论上说当然是,但《立法法》第97条规定全国人大有权“改变或者撤销”的是其“常务委员会制定的不适当的法律”,而不是行政法规、地方性法规,因此如果合宪性审查主要针对的不是全国人大常委会的法律,全国人大就没有必要“出场”。当然,《宪法》第62条规定全国人大有权改变或者撤销其常委会“不适当的决定”,包括改变或者撤销其对行政法规、地方性法规、司法解释的撤销决定,从而使自己拥有最高和最终的审查权,但这种纠偏式权力显然不太可能经常行使,加之全国人大代表人数较多,开会时间较短,而常委会成员数量较少,人员相对精干,因此由全国人大常委会行使合宪性审查权应是常态,全国人大行使该权是例外。

  

   至于其他国家机关,在合宪性审查中应只有“移送审查”的权力,如国务院、地方人大只能在各自的职权范围内做合规性审查——审查地方性法规是否符合行政法规、下一级地方性法规是否符合上一级地方性法规、规章是否符合法规等等;[3]如果发现其中有违宪或违法问题,应“移送”全国人大常委会审查而不能自己审查,因为一旦进行合宪或合法性审查,就可能涉及宪法解释或法律解释,而宪法解释权和法律解释权只属于全国人大常委会(《宪法》第67条)。

  

   (三)对合宪性审查主体的文化审视

  

   为什么我国合宪性审查的主体是立法机关而不是司法机关或专门机关?其中的文化因子是什么?从历史上看,“君君臣臣父父子子”的尊卑秩序已有几千年,在这一差序格局中,所有人都被纳入管制与服从的网络之中,人们习惯于对尊者、权威、上级的服从,不太适应平行、平等的人际关系。在这一背景下形成的权力制约也主要是上对下的制约,上级的权威以及对权威的服从使这种制约在现实生活中往往比较有效,下级一般不敢“抗上”,这已成为一种“传统”。

  

   人民代表大会制度确立了全国人大至高无上的地位,国家最高权力层面的制约机制基本上为单向制约,而不是环形的相互制约,这与我国的历史文化是“对接”的。我们的历史传统总是把各种关系调整成纵向关系,之后问题就好解决了——命令与服从。例如,在三个人处于平行地位的时候,如果要他们通过平等协商进行分工合作并相互制约,可能会有一个漫长的扯皮过程,互相推诿导致最终没有结果;而如果将平行的三人调整成纵向的服从关系,如把三个人分别任命为处级、副处级和科级,或者按照年龄排序,长者为大,问题就迎刃而解了。这种传统文化也体现在合宪性审查的问题上,即难以接受横向的权力制约,始终在纵向思维里摸索,最终构建的基本上还是“上对下”的监督机制。正如我国著名法学家张友渔教授所说,“我国人大常委会违宪也不要紧,全国人大可以管,全国人大常委会对全国人大负责并报告工作,全国人大选举和罢免它的成员,可以修改、撤销它的不适当的决定,全国人大可以制裁。那么,还可进一步问,全国人大违宪怎么办?这是绝对不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑!如果真的出现,那就是整个国家出问题了。”[4]不过,时任全国人大常委会委员长的彭真同志并没有否认最高权力机关犯错从而需要纠错机制的可能性,但其解决思路仍然是纵向制约:“恐怕很难设想再搞一个比全国人大常委会权力更大、威望更高的组织来管这件事”,[5]意即能够制约某一机关的应该是比它“权力更大、威望更高的组织”,而不是与之平行的其他组织。当时“高层领导没有说过为什么不设宪法委员会,可能有两个考虑:一个是从执政的角度考虑,经过权衡利弊,认为这可能会形成一种牵扯。这跟不实行‘三权分立’‘两院制’恐怕是一个道理。如果真的意见不一致,谁去协调啊?”[6]其中的相互“牵扯”即是一种横向权力制约,是在我们的历史中较为缺乏、因而很难把握、事实上可能确实效率不高还可能有极大风险的权力制约模式,所以这一担忧并非空穴来风。我们长期以来习惯的是“如果真的意见不一致”要有一个更高权威去协调,而最高权威本身出了问题怎么解决,并没有现成的答案。这既是几千年的老问题,也是今天我们面临的新问题。相形之下西方历史上的契约文化使之在权力的横向制约方面障碍较少,民商法的发达使得各方的协商、合作甚至掣肘在思想上较易被接受,在实践中较为可行。因此,身处21世纪的我们还应思考仅仅“古为今用”是否已经不够?是否还要有适当的“洋为中用”?

  

   二、我国合宪性审查的对象及其文化审视

  

   (一)我国合宪性审查的对象主要是行政法规、地方性法规和司法解释

  

   合宪性审查与违宪审查的区别不仅是主体不同,其审查对象也不同。违宪审查的对象,不论是普通法院模式还是宪法法院模式,都主要指向议会法律;而合宪性审查的对象,上述原因导致其不太可能是国家立法,而主要是行政法规、地方性法规、司法解释。[7]

  

   在实践中,全国人大常委会的备案审查工作早已启动。在1993年到1997年的八届全国人大常委会期间,“地方性法规备案的件数是3692件,各个专门委员会,加上法工委,审结了2045件,发现跟宪法法律相抵触的有93件,占审结总数的4.5%。”[8]2004年备案审查专门机构在成立后更是做了大量工作,“近五年来,全国人大常委会在备案审查工作上取得了积极的进展,据统计,五年来共接受报送备案的规范性文件4778件,对188件行政法规和司法解释逐一进行主动审查,对地方性法规有重点地开展专项审查,认真研究公民、组织提出的1527件审查建议,对审查中发现的与法律相抵触或不适当的问题,督促制定机关予以纠正,保障宪法法律实施,维护国家法制统一。”[9]从这些介绍来看,备案审查的对象主要是行政法规、地方性法规和司法解释,并不包括法律。

  

   应当指出的是,上述审查基本上属于合法性审查,即对行政法规、地方性法规和司法解释主要审查其是否与国家法律一致,而不是审查其是否与宪法一致。如在“超生即辞退”一案中,提出审查建议者认为一些地方性法规的规定违反我国宪法与劳动法,不符合法治精神,限制劳动权缺乏合法性与正当性基础。[10]由于这些地方性法规(包括行政法规)一般是直接根据法律而不是根据宪法制定,对其审查的直接依据是法律而非宪法,因而其审查的性质是合法性审查而非合宪性审查。只有在法律空白的情况下,行政法规和地方性法规才可能直接依宪制定并可能违反宪法,从而引发合宪性审查。至于对司法解释的审查,由于司法解释是对法律(而不是对宪法)的解释,因此对它的审查应当是审查其解释是否符合该法律,而不是审查其是否符合宪法。我国目前的人大常委会备案审查实际上是“以合法性审查为主、合宪性审查为辅”,宪法和法律委员会成立后这种格局并没有、在目前体制下也不可能有太大的改变(详见表1)。

  

表1  我国的合宪性审查与合法性审查

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本文责编:陈冬冬
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